Problemas para definir el daño ambiental y su reparación

[Publicado en Normatecambiental.org el 22 de agosto, 2013]

Como lo adelantamos en la colaboración del 15 de mayo pasado, estaremos comentando algunos aspectos de la ley federal de responsabilidad ambiental. Esta vez nos ocuparemos de algunos de los problemas de la definición del daño y la reparación. El denominado “daño al ambiente” está definido en la ley como la “pérdida, cambio, deterioro, menoscabo, afectación o modificación adversos y mensurables de los hábitat, de los ecosistemas, de los elementos y recursos naturales, de sus condiciones químicas, físicas o biológicas, de las relaciones de interacción que se dan entre éstos, así como de los servicios ambientales que proporcionan”.Luego la ley señala que será la Semarnat quien, a través de normas oficiales mexicanas, definirá caso por caso las cantidades mínimas de deterioro, pérdida, cambio, menoscabo, afectación, modificación y contaminación, necesarias para que esas afectaciones sean consideradas como adversas y dañosas. Esta precisión no es menor pues deja ver que, en tanto no sean expedidas esas normas, y a pesar de que se establezca que ello no eximirá al responsable de reparar el daño, se crea un estado de indeterminación en cuanto a cómo definir a partir de qué condiciones se está frente a una situación de afectación. La ley también acota la definición agregando algunas excepciones. Por ejemplo, que no se considera daño al ambiente cuando la afectación ha sido expresamente manifestada (identificada, evaluada, mitigada y compensada) en las autorizaciones de impacto ambiental o a algún otro tipo de autorización federal; o bien, cuando no se rebasen los límites previstos por las disposiciones de las leyes ambientales o las normas oficiales mexicanas relacionadas. A la presentación de estas excepciones le sigue la advertencia de que éstas sólo operarán, si son cumplidos los términos o condiciones de la autorización correspondiente. La ley prevé que podrá ejercerse la judiciabilidad de la responsabilidad por daño ambiental, mediante la acción y el procedimiento previstos por ella, independientemente de los procedimientos administrativos, las acciones civiles y penales procedentes. En ese sentido, el primer artículo es elocuente cuando establece que el proceso judicial previsto por la ley se dirigirá a determinar la responsabilidad ambiental, sin menoscabo de las acciones y procesos para determinar otras formas de responsabilidad en términos patrimoniales, administrativos o penales. Es decir que la noción de daño ambienta a que se refiere esta ley tiene que ver con una afectación al medio ambiente independientemente del impacto que ello tenga sobre las personas y sobre los bienes, así como de la transgresión a la legislación ambiental en vigor (que pueden implicar una responsabilidad administrativa o penal). Se abre la posibilidad que una misma acción, un mismo comportamiento, dé lugar a responsabilidades (y sanciones) en una vía jurisdiccional, mientras que en otra no. Nada extraordinario cuando recordamos que las formas de veridicción jurídica, no necesariamente coinciden con las formas de veridicción científica ni entre sí. Pero si la determinación de la responsabilidad no será tema fácil, la definición de la reparación tampoco está al abrigo de dificultades jurídicas. De entrada, al disociar el carácter personal del perjuicio ambiental, aparecen cuestiones a propósito del tema de la representación de ese bien colectivo que es el “medio ambiente”. Luego, si suponemos que esas cuestiones son resueltas, la ley trata de evacuar el mecanismo pecuniario de reparación –que es un mecanismo clásico de reparación de daños y prejuicios personales, sean patrimoniales o extrapatrimoniales-, privilegiando otro: la reparación material. Detengámonos un poco en ello. La ley define la “reparación” como la acción de restituir a su «estado base» los hábitat, los ecosistemas, los elementos… así como los servicios ambientales que proporcionan, mediante la restauración, restablecimiento, tratamiento, recuperación o remediación. Además de las dificultades prácticas de la determinación del estado base (es decir a la condición de los hábitat, los ecosistemas… inmediatamente antes del daño), es alta la probabilidad de que en dicho estado la condición hubiera sido de alta degradación, y de que ello sea el producto de la acción de muchos contaminadores, todo ello promete una labor compleja para el juez. Por otro lado, la ley prevé que cuando la reparación no sea posible, el responsable estará obligado a la compensación ambiental, entendida esta como la inversión o las acciones que generen una mejora ambiental, sustitutiva de la reparación total o parcial del daño ocasionado al ambiente, según corresponda, y equivalente a los efectos adversos ocasionados por el daño, que, por otra parte, la ley señala que tal compensación deberá hacerse en el ecosistema o región ecológica en donde se ocasionó el daño. Luego, cuando la ley habla de una “sanción económica”, aclara que será accesoria a la reparación o compensación del daño, aunque establece que al momento en que se ejerza la acción para hacer valer la responsabilidad ambiental, se entenderá que se está solicitando la imposición de la sanción económica y -agrega la ley-, el juez no podrá dejar de condenar al responsable a ese pago. De esta forma, la monetarización del daño no es central pero no queda completamente excluida pues su monto se determina en función del daño producido (art. 19). Esta última previsión no facilita del todo la tarea del juzgador, ya de por sí, complicada: ¿cómo definirá el juez las acciones de reparación o de compensación? ¿Será suficiente para el juez definir sus sentencias el llamado “criterio de equivalencia” y las demás consideraciones el artículo 39? ¿Podrá resistirse a la inclinación (y la facilidad) de centrarse en la reparación pecuniaria? Hasta aquí, no hay muchos elemento para pensar que la ley propone un mecanismo adaptado para el reconocimiento de la especificidad del daño ambiental (disociado del carácter personal al que suele estar relacionada la noción de daño), ni para asociar a ese daño ambiental un mecanismo efectivo y realista de reparación, ello no significa sin embargo que no trataremos de alimentar un poco el optimismo en otras colaboraciones a este blog.